Na última
sexta-feira (01/06/2012), no apagar das luzes (vez que era a última aula do
semestre na turma, estávamos solucionando casos práticos da disciplina), e um
dedicado aluno, construiu um argumento bastante aceitável, mas com premissas
previamente construídas a sua conclusão, e não simétrica com ele mesmo afirmava,
e de certa forma equivocada. A verdade é que não quero que ele se diga vencido
pelo meu, ou pelo argumento de qualquer outra pessoa, o que queremos é que não
desista, mas aperfeiçoe seus argumentos, tornando-os mais robustos e
sustentáveis.
Pode até ter
havido ruído na sua intelecção de ideias e sua verbalização, ou mesmo entre sua
verbalização e nossa percepção em sala. Mas acho que não era o caso, pois, ao
menos para mim, e para alguns, a temática ficou bem delimitada. De toda forma,
adianto minhas desculpas, acaso não tenha sido essa a percepção correta da argumentação
e conclusão.
Estávamos estudando
situações em que se aplicam a teoria publicista da responsabilidade civil do
Estado, tanto quanto a culpa do serviço, a do risco administrativo e do risco
integral.
A pergunta que
se fazia era casuística, qual seja, se a uma operadora de telefonia ou
distribuidora de energia elétrica, também se aplicaria a teoria publicista da
responsabilidade civil do Estado, considerando supostamente se tratar de
serviço público, e ainda a redação do art. 37, §6º da Constituição, quando afirma
que as “pessoas jurídicas de direito
público e as de direito privado
prestadoras de serviços público” respondem civilmente pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiro.
A
resposta foi taxativa: a teoria publicista não!
Muito embora,
de fato, a redação inclui as pessoas de direito privado prestadoras de serviços
públicos, mas no caso específico, não se tratam de serviços puramente públicos,
e sim de natureza privada, uma vez que explorado pela iniciativa privada,
outrora mediante concessão, apesar da titularidade do serviço continuar público.
Nesses casos a natureza da relação é de direito privado, e não público, posto
que, nessa qualidade, e sendo explorado pelo privado, a natureza do serviço é
privado, face à mutabilidade de seu regime jurídico que lhe é afeto.
O que se tem
que entender é que existem serviços que foram explorados diretamente pelo
Estado, mas que agora são explorados pela iniciativa privada, e que, em certos
momentos, são chamados puramente de “serviços públicos”, quando na verdade não os
são.
Nesse sentido:
“Serviços públicos impróprios são
os que, embora também destinados à satisfação das necessidades coletivas, não são assumidos nem prestados pelo Estado,
seja direta ou indiretamente, mas apenas por ela autorizados, regulamentados e
fiscalizados. Eles correspondem às atividades
privadas e recebem impropriamente o nome de serviços públicos, porque
atendem as necessidades de interesse geral. (DA CUNHA JR, Dirley, Curso de Direito Administrativo.
04 ed. Salvador: Juspodivm, 2006. pag. 184).
“(...) são os que não afetam substancialmente as necessidades da
comunidade (...) e, por isso, a Administração os presta remuneradamente por
seus órgãos (...) ou delega sua
prestação a concessionárias, permissionários ou autorizatários.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito
Administrativo Brasileiro. 27 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. pag. 102).
“2. é o Estado, por meio da
lei, que escolhe quais as atividades
que, em determinado momento, são consideradas
serviços públicos; no direito brasileiro, a própria Constituição faz essa
indicação nos artigos 21, incisos X, XI, XII, XV e XXIII, e 25, §2º, alterados,
respectivamente, pelas Emendas Constitucionais 8 e 5, de 1995; isto exclui a
possibilidade de distinguir, mediante critérios objetivos, o serviço público da atividade privada; esta permanecerá como tal
enquanto o Estado não assumir como própria;” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
Administrativo. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2011. pag. 102/103)
Desta
forma, percebe-se que os serviços de telecomunicações ou distribuição de
energia elétrica, são de titularidade do Estado, nas nem por isso são classificados
como serviços públicos próprios, vez que não explorados diretamente pelo
Estado. Diga-se que, nestes casos são considerados serviços de natureza
privada, uma vez que explorados pela iniciativa privada.
Em consequência, não sendo
explorado pelo Estado, as pessoas que os prestam não seus agentes, e assim
sendo, estes (agentes), por óbvio, não causam danos a terceiros. É que a
redação do art. 37, §6º da Constituição exige que o dano seja causado “por seus
agentes”. Seguindo essa linha de raciocínio:
“A responsabilidade do Estado e de seus outorgados ou
delegados na prestação de serviços públicos será firmada sempre que houver algum dano que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros. Assim, observe-se que, para a afirmação de
responsabilidade do Estado, é necessário
que o dano possa ser imputado a ele. Daí a exigência constitucional de ser
o dano decorrência de atuação de agente
público no exercício de função pública ou em razão dela, quando o referido art.
37, §6º da Constituição se vale da prescrição: “(...) responderão pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiro (...)”.” (DA CUNHA JR, Dirley, Curso de
Direito Administrativo. 04 ed. Salvador: Juspodivm, 2006. pag. 73)
“Segundo o art. 37, §6º da Constituição, as pessoas
jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito regresso contra o responsável nos casos de dolo
ou culpa. Este dispositivo consagra a responsabilidade objetiva das entidades
de direito público (entidade estatais, autarquias e fundações públicas) e também as entidades de direito privado prestadoras de serviços públicos,
integrantes ou não da Administração Indireta (que são, na primeira hipótese, as
fundações governamentais privadas, as empresas públicas e as sociedades de
economia mista quando prestadoras de serviços públicos – excluindo-se daí,
portanto, as empresas estatais exploradoras de atividades econômicas, porque não
prestadoras de serviços públicos – e, finalmente, na segunda hipótese, as empresas concessionárias, permissionárias e autorizatárias).” (DA CUNHA JR, Dirley, Curso de
Direito Administrativo. 04 ed. Salvador: Juspodivm, 2006. pag. 73).
Por
essa razão, mais fácil ainda se concluir que não poderia o agente causar dano,
vez que o serviço não é considerado de natureza puramente pública. De forma
que, em hipótese qualquer, estaríamos falando de agente público, tanto da
administração direta ou indireta, ou mesmo a hipótese de aplicação às empresas
privadas, uma vez que, para esta se submeterem a regra do art. 37, §6º
da Constituição, o serviço deve ser considerado como público, conforme já visto
em linhas anteriores.
É
importante que se esclareça que não se discute se no caso de dano causado pelas
empresas privadas, concessionárias de serviços, se aplicam as regras da
responsabilidade objetiva ou subjetiva, pelos danos causados a terceiros, mas
sim que a estas últimas não se aplicam a teoria publicista, especificamente no
caso suscitado (telecomunicações e distribuição de energia elétrica). O que se
foi afirmado é que a teoria publicista não se aplicava ao caso suscitado, como
dito em linhas anteriores.
Mas
qual é a importância da temática? É que no caso da teoria publicista, aplicada
em caso de responsabilidade civil do Estado, este responde tanto ação lícita,
quanto ilícita, diferentemente do direito privado, onde a responsabilidade
civil decorre, por essência, de ação ilícita. Observe-se:
“Ao contrário do direito privado, em que a responsabilidade exige sempre um
ato ilícito (contrário a lei), no
direito administrativo ela pode decorrer de atos ou comportamentos que, embora
lícitos, causem a pessoas determinados ônus maior do que o imposto aos
demais membros da coletividade.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
Administrativo. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2011. pag. 463.).
“A responsabilidade civil extracontratual do Estado é obrigação que lhe
incube de reparar os danos lesivos a terceiros e que lhe sejam imputáveis em
virtude de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos,
materiais ou jurídicos.” (DA CUNHA JR, Dirley, Curso de Direito Administrativo. 04 ed. Salvador: Juspodivm,
2006. pag. 287).
Ora,
se afirmarmos que a teoria publicista se aplica quando meramente o serviço for
público, sem se fazer uma análise com acuidade, corre-se o risco de fazer com
que empresas privadas, cujos serviços são privados, venham a se submeter à responsabilidade civil também pelos atos lícitos
em sentido amplo.]
E
é justa por essa razão que a teoria publicista não se aplicava ao caso.
Observe-se
que, embora controverso para alguns, a inquietação me fez escrever essa síntese
da temática, contribuindo com o melhor esclarecimento de todos, e para que o
aprofundamento se torne acessível, utilizei bibliografia básica e tradicional da
graduação, apesar de existirem diversas outras contribuições doutrinárias e
jurisprudenciais.
Pronto,
missão cumprida. Agora o aprofundamento é com vocês!
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