O espaço jurídico vazio, na prova da OAB.

Queridos, 

Segue comentário das questão de Filosofia do Direto no XVI Exame da OAB. 

Questão 11

O Art. 126 do CPC afirma que o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. A questão das lacunas também é recorrente no âmbito dos estudos da Filosofia e da Teoria Geral do Direito. O jusfilósofo Norberto Bobbio, no livro Teoria do Ordenamento Jurídico apresenta um estudo sobre essa questão. O autor denomina por lacuna ideológica

A) legitimamente produzida pelo legislador democrático.

B) justa, que enseje uma solução satisfatória ao caso concreto.

C) que atenda às convicções ideológicas pessoais do juiz.

D) costumeira, que tenha surgido de práticas sociais inspiradas nos valores vigentes.

Comentários: A problemática das lacunas da Lei, ou da incompletude do ordenamento jurídico, apresenta um positivismo ineficiente, pois há a existência de questões não regularas pela norma positiva, mas que não significa deficiência na ordem jurídica, o que veio a se denominar de espaço jurídico vazio, transferindo ao juiz a competência racional de dizer (criar) a norma especifica aplicada àquele caso concreto, posto que esse “vazio” está submisso a um comando normativo maior, de um comando normativo maior, cabendo ao juiz encontrar essa solução, de uma forma equilibrada e que mais se aproxime a satisfação das partes do conflito, satisfazendo a ambas como premissa de solução justa ao caso concreto.

BOBBIO, Noberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995, p. 208.

DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 69.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. O problema das lacunas e a filosofia Jurídica de Miguel Reale. Tércio Sampaio Ferraz Júnior, São Paulo, 15 ago. 2006. Disponível em: http://www.terciosampaioferrazjr.com.br

A luta pelo direito, na prova da OAB

Queridos, 

Segue comentários das questões de Filosofia do Direito no XVI Exame da OAB. 

Questão 12

Rudolf Von Ihering, em A Luta pelo Direito, afirma que “ do direito é a paz, o meio de atingi-lo, a afirmativa que melhor expressa o pensamento desse autor.

A) O Direito de uma sociedade é a expressão dos conflitos sociais desta sociedade, e ele resulta de uma luta de pessoas e grupos pelos seus próprios direitos subjetivos. Por isso, o Direito é uma força viva e não uma ideia.

B) O Direito é o produto do espírito do povo que é passado de geração em geração. Por isso, quando se fala em Direito, é preciso sempre olhar para a história e as lutas sociais. O Direito Romano é a melhor expressão desse processo.

C) O Direito é parte da infraestrutura da sociedade e resulta de um processo de luta de classes, em que a classe dominante o usa para manter o controle sobre os dominados.

D) O Direito resulta da ação institucional do Estado, e no parlamento são travadas as lutas políticas que definem os direitos subjetivos de uma sociedade.

Comentário: O direito definido pelo autor decorre da constante luta das classes e indivíduos, dos povos, do poder estatal e pela constante tentativa de manutenção “da ordem”. Para o autor, as consequências destes conflitos resultam na criação de novos conceitos e ordenamentos, ou o aprimoramento destes, e esses fatos representam a evolução dos institutos jurídicos mais relevantes para o aprimoramento das sociedades. Não existe direito (norma) sem essa inquietação, sem essa constante luta.  

IHERING, Rudolf von, São Paulo: Forense, 2006, Tradução de João Vasconcelos.