O espaço jurídico vazio, na prova da OAB.

Queridos, 

Segue comentário das questão de Filosofia do Direto no XVI Exame da OAB. 

Questão 11

O Art. 126 do CPC afirma que o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. A questão das lacunas também é recorrente no âmbito dos estudos da Filosofia e da Teoria Geral do Direito. O jusfilósofo Norberto Bobbio, no livro Teoria do Ordenamento Jurídico apresenta um estudo sobre essa questão. O autor denomina por lacuna ideológica

A) legitimamente produzida pelo legislador democrático.

B) justa, que enseje uma solução satisfatória ao caso concreto.

C) que atenda às convicções ideológicas pessoais do juiz.

D) costumeira, que tenha surgido de práticas sociais inspiradas nos valores vigentes.

Comentários: A problemática das lacunas da Lei, ou da incompletude do ordenamento jurídico, apresenta um positivismo ineficiente, pois há a existência de questões não regularas pela norma positiva, mas que não significa deficiência na ordem jurídica, o que veio a se denominar de espaço jurídico vazio, transferindo ao juiz a competência racional de dizer (criar) a norma especifica aplicada àquele caso concreto, posto que esse “vazio” está submisso a um comando normativo maior, de um comando normativo maior, cabendo ao juiz encontrar essa solução, de uma forma equilibrada e que mais se aproxime a satisfação das partes do conflito, satisfazendo a ambas como premissa de solução justa ao caso concreto.

BOBBIO, Noberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995, p. 208.

DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 69.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. O problema das lacunas e a filosofia Jurídica de Miguel Reale. Tércio Sampaio Ferraz Júnior, São Paulo, 15 ago. 2006. Disponível em: http://www.terciosampaioferrazjr.com.br

A luta pelo direito, na prova da OAB

Queridos, 

Segue comentários das questões de Filosofia do Direito no XVI Exame da OAB. 

Questão 12

Rudolf Von Ihering, em A Luta pelo Direito, afirma que “ do direito é a paz, o meio de atingi-lo, a afirmativa que melhor expressa o pensamento desse autor.

A) O Direito de uma sociedade é a expressão dos conflitos sociais desta sociedade, e ele resulta de uma luta de pessoas e grupos pelos seus próprios direitos subjetivos. Por isso, o Direito é uma força viva e não uma ideia.

B) O Direito é o produto do espírito do povo que é passado de geração em geração. Por isso, quando se fala em Direito, é preciso sempre olhar para a história e as lutas sociais. O Direito Romano é a melhor expressão desse processo.

C) O Direito é parte da infraestrutura da sociedade e resulta de um processo de luta de classes, em que a classe dominante o usa para manter o controle sobre os dominados.

D) O Direito resulta da ação institucional do Estado, e no parlamento são travadas as lutas políticas que definem os direitos subjetivos de uma sociedade.

Comentário: O direito definido pelo autor decorre da constante luta das classes e indivíduos, dos povos, do poder estatal e pela constante tentativa de manutenção “da ordem”. Para o autor, as consequências destes conflitos resultam na criação de novos conceitos e ordenamentos, ou o aprimoramento destes, e esses fatos representam a evolução dos institutos jurídicos mais relevantes para o aprimoramento das sociedades. Não existe direito (norma) sem essa inquietação, sem essa constante luta.  

IHERING, Rudolf von, São Paulo: Forense, 2006, Tradução de João Vasconcelos.

Comparações entre as regras de jornada de trabalho no Brasil e Paraguai

Jornada de trabalho diária e semanal.

Paraguai 

Articulo 194. La jornada ordinaria de trabajo efectivo, no podrá exceder, salvo casos especiales previstos en este Código, de ocho horas por día o cuarenta y ocho horas semanales, cuando el trabajo fuere di urno, ni de siete horas por día o cuarenta y dos horas en la semana, cuando el trabajo fuere nocturno.

Brasil

Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. 

Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.

§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos. § 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte. 

Intervalos entre jornadas

Paraguai 

Articulo 212. Después de la terminación del tiempo de trabajo diario, se concederá a los trabajadores un periodo de descanso ininterrumpido de diez horas por lo menos.

Brasil

Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.

Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas

- Repouso semanal remunerado

Paraguai 

 

Art. 213. Todo trabajador tendrá derecho a un día de descanso semanal que normalmente será el domingo.

Brasil 

Art. 67 - Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.

- Empregados dispensados do controle de jornada:

Paraguai 

Art. 205. Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo:

a) los gerentes, jefes, administradores en relación de dependencia, y los empleados no sujetos a fiscalización inmediata;

b) los serenos, vigilantes y demás trabajadores que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia;

c) los que cumplan su cometido fuera del local donde se halle establecida la empresa, como agentes y comisionistas que tengan carácter de empleados.

Brasil 

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

 Acordo de Itaipu

Artigo 5º. Seja qual for o lugar de celebração, aplicar-se-ão ao contrato individual de trabalho as seguintes normas especiais uniformes:

a) a jornada normal será de oito horas, com intervalo para descanso e alimentação, independentemente do sexo do trabalhador e em condições normais de execução do trabalho salvo para os ocupantes de cargos de chefia ou da imediata confiança do empregador;

b) a jornada será de seis horas para a execução de trabalho em condições insalubres;

c) salvo para o menos de dezoito anos, para a mulher e para o trabalho executado em condições insalubres, a jornada normal poderá ser prorrogada nos trabalhos que, por sua natureza, devam ser executados por mais de uma turma de trabalhadores, até duas horas extraordinárias, mediante acordo individual ou coletivo;

d) do acordo individual ou coletivo deverá constar o valor da remuneração da hora extraordinária, que será de cinquenta por cento superior ao da hora normal. O acréscimo de salário poderá ser dispensado se os termos do acordo, o excesso de horas em um dia for compensado, durante a semana, pela correspondente redução em outro dia, de maneira que, no total, o número de horas de trabalho não ultrapasse quarenta e oito horas semanais, nem dez diárias;

e) a jornada normal poderá, outrossim, ser prorrogada, independentemente de acordo individual ou coletivo, além das dez horas, nos casos do força maior ou para atender à realização de trabalhos inadiáveis. Em tais casos, a remuneração das horas extras excedentes das dez horas não será à da hora normal;

f) o trabalho noturno, assim considerado o que se realiza entre as vinte e uma e as cinco horas e trinta minutos, será remunerado com o salário-hora diurno com um aumento de trinta por cento;

g) o descanso remunerado será assegurado na semana, preferentemente aos domingos, e nos dias feriados: primeiro de janeiro; primeiro de maio; quatorze de maio; sete de setembro; sexta-feira da Paixão; e Natal;

h) o trabalho prestado em contato permanente com inflamáveis ou trinta por cento;

i) no caso de rescisão, sem justa causa, de contato de trabalho por tempo indeterminado, a parte que quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra de sua resolução com antecedência de trinta dias. A falta de aviso prévio pelo empregador dará ao trabalhador o direito aos salários  correspondentes ao prazo de aviso, garantindo-lhe sempre a integração desse prazo no seu tempo de serviço. A falta do aviso prévio por parte do trabalhador acarretará para este a obrigação de pagar ao empregador importância equivalente à metade do salário que corresponda ao prazo do aviso prévio;

j) no caso de rescisão pelo empregador, sem justa causa, de contrato de trabalho por tempo indeterminado, será segurado ao trabalhador uma indenização por tempo de serviço, na base de um mês da maior remuneração, por ano de serviço efetivo ou por ano e fração igual ou superior a seis meses; e

k) no caso do término de contrato de trabalho para obra certa, será assegurada ao trabalhador indenização por tempo de serviço, correspondente a setenta por cento prevista na alínea “j” anterior.

Terceira via ao Dualismo e Monismo de normas internacionais.

Um tema bastante discutido em Direito Internacional é o de se concluir como harmonizar as normas internacionais com as internas dos estados, rompendo as divergências culturais e sociais, com objetivos de fazer com que diversos sistemas normativos se coloquem em posição de equivalência entre eles. Nestes meandros se tem as correntes monistas e dualistas, sendo, cada uma delas, em síntese:

- Corrente monista internacionalista: possibilidade de convivência das leis com os tratados. E em caso de conflito de normas, haveria a prevalência das normas internacionais. 

- Corrente monista nacionalista: apenas uma ordem jurídica, podendo os tratados conviver com as normas, e em caso de conflitos haveria a prevalência das normas internas.

- Corrente dualista: Não se admite apenas um ordenamento, havendo o ordenamento interno e o externo, sendo este o direito internacional, pois o tratado não teria o tratamento de uma lei, e não é fruto da manifestação de vontade apenas do estado. Neste caso, o tratado seria e deveria ser transformado em algum ato normativo interno.

 - Corrente dualista extremada: o tratado deve ser transformado em um ato normativo, em um sistema jurídico equivalente a Lei, e nestas, haveria uma categoria de lei equivalente, logo diferenciada.

- Corrente dualista mitigada/moderada: Transforma em um ato normativo, como vontade do executivo, sendo recepcionado por mero Decreto do chefe do executivo. Neste caso o parlamento não precisaria aprovar o texto normativo contido no respectivo tratado.

O que me vem em mente é qual destas teorias o Brasil adota? E se ela tem alguma importância para o contexto internacional, e, é claro, se realmente usar uma ou outra teoria há relevância para o nosso sistema jurídico interno. Antes de tudo, penso que haveria duas ou três formas básicas de recepção das normas, ou por que não dizer pactos internacionais, pelo Brasil.

A primeira e mais conhecida de todos, é recepção de tratados relativos aos direitos humanos que forem recepcionados mediante aprovação com quorum equivalente as Emendas Constitucionais, e neste caso, eles seriam parte integrante do texto magno.

Outra hipótese é se eles forem aprovados pelo parlamento mediante quorum de lei ordinária, mas, como neste não fica ao crivo controle prévio presidencial, pois o processo legislativo iniciou com ele, por ser o chefe de estado, o próprio parlamento o promulgaria através de Decreto Legislativo, e em razão disto, seria equivalente, do ponto de vista formal, a lei ordinária. 

Entretanto, uma terceira corrente se mostraria também razoável, e talvez a mais defendida e utilizada nos estados contemporâneos, que é a recepção destas normas internacionais exatamente como são, e se alocando entre a Constituição e o sistema legal interno, e obviamente através de um procedimento previamente estabelecido. 

Neste caso, estas normas internacionais não seriam qualificadas como normas Constitucionais, e assim, em tese, não afrontaria direitos ligados à soberania dos estados, mas se colocariam em posição midiática. Também não seriam Leis comuns, reflexo de criação originária interna da sociedade, através do parlamento, e, assim sendo, se qualificaria como normas atípicas ao sistema legal regular, sem deixar de ter o seu valor perante a sociedade e o estado.

Observe-se, então, que esta vertente se mostra como uma verdadeira terceira via ao monismo e dualismo, e se mostra, ao menos em tese, uma posição intermediaria as estas duas correntes, e assim sendo, se apresenta como um modelo referencial a harmonização das relações políticas e jurídicas entre os estados.

Crise do sincretismo ou "empurrar com a barriga"?

Venho acompanhando bem de perto as decisões que os magistrados estão proferindo na Justiça do Trabalho, para avaliar, em breve, se a campanha do "seja objetivo e escreva menos", dirigida aos que litigam (os advogados trabalhista) naquela Justiça especializada, de fato, tem fundamento.

         É que me deparo com tantas decisões tão econômicas (de fundamentos) que fico na dúvida se àquele magistrado (na maioria das vezes, muito competente por sinal) é realmente o que profere tal decisão (ou se ao menos a leu). Digo isso por que essa "terceirização da formação do convencimento judicial" está passando dos limites, e penso, está pondo em risco a credibilidade da masgistratura (quero estar errado, mas do jeito que as coisas andam!). 

         Bem, é apenas uma reflexão, mas pelo menos de minha parte, EU elaboro minhas petições, e mesmo que não tenha a elaborado diretalemente, leio antes de subscrever, e posso até ratifica os escritos de minha equipe. Mas a minha equipe tem "a minha cara", e não se poupam no argumento. 

         Penso que esse cúmulo pode um dia acontecer: lance o litígio em um sistema telemático, e ele lhe dá a decisão que o Estado pensa ser conveniente, uma verdadeira Skynet (do filme Exterminador do Futuro). 

         Mas, paciência. Compartilho com vocês um recurso (assim se classifica) de embargos de declaração e a respectiva decisão judicial. Eu tenho a mais absoluta certeza que o magistrado sequer leu a peça recursal. 

         Ou melhor: será que alguém leu? Apreciem:

EXMO(a). SR(a). JUIZ(a) DA 02ª VARA DO TRABALHO DE RECIFE – PE.

 
         

Processos Nº 000254-57.2012.5.06.0002.

BRUNO PEDRO DE ALCANTRA, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, representado por advogados os quais in fine subscrevem, através de sua advogada e procuradora que abaixo subscreve, vêm, tempestivamente perante este juízo, opor

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Com fulcro nos art. 535, inciso II do CPC, e de acordo com as razões de fato e de direito a seguir expostas, para ao final pedir. Esclarecendo que a sentença de mérito foi publicada no dia 05/10/2012 (sexta-feira), iniciando-se o prazo no dia 08/10/2012 (segunda-feira) e finalizando em 12/10/2012, feriado local, conforme previsto no calendário do TRT-6ª Região, prorrogando-se para o dia de hoje, 15/10/2012. Portanto, tempestiva a presente peça processual.

I - DO CABIMENTO: OMISSÃO DE PONTO SOB O QUAL DEVE HAVER PRONUNCIAMENTO JUDICIAL.

A Lei adjetiva estabelece os Embargos como modalidade de recurso, ratificado pelo art. 535 e incisos do CPC, como precedente a outras espécies recursais dirigidas aos órgãos julgadores, causando, como conseqüência, diversos efeitos em face da decisão recorrida.

E neste sentido, Ricardo de Carvalho APRIGLIANO[1], em sua obra A apelação e seus efeitos, fez uma brilhante análise do efeito devolutivo, principalmente das regras do Art. 525 do CPC, no que diz respeito da devolução de toda a matéria, suscitada e discutida, ainda que não julgadas por inteiro, para reapreciação pelo juízo ad quê. Nesta abordagem, afirmou que:

“No nosso sistema, como regra, o mérito da causa só deverá ser julgado pelo tribunal se o juiz de primeiro grau tiver chegado a ele. Sem que se tenha exaurido primeiro grau de jurisdição não se pode falar em efeito devolutivo, daí por que sua produção dependeria do exame de mérito”.

Com as devidas vênias, há certa omissão no julgado singular (já que este juízo tanto se apegou aos limites da lide), e de certa forma correta, que não foi enfrentado por este. Entretanto, dentre as várias causas de pedir acerca da invalidade do contrato na modalidade horista e tempo parcial (até por que são coisas absolutamente distintas, e o juízo nada atentou sobre tal mérito), uma delas é a de que a CCT autoriza apenas a contratação na modalidade de tempo parcial, e isso foi dito na petição inicial:

“(...)

Cumpre ainda ressaltar que a própria CCT da categoria não autoriza a contratação mediante tempo parcial, ou mesmo salário por hora trabalhada, mas apenas faz referência a contratação de pessoal administrativo na modalidade de horista, com tempo parcial, o que também não afasta a sua ilegalidade.

Observe-se:

Contrato a Tempo Parcial

CLÁUSULA DÉCIMA OITAVA - CONTRATO HORA

Fica permitida a contratação de empregado administrativo pelo sistema de contrato-hora, todavia o valor da hora trabalhada não poderá ser inferior àquela calculada pelo piso da categoria, desde que não sejam reduzidos os salários individuais efetivamente praticados.

Portanto, mais uma ilegalidade na contratação, tendo em vista que os institutos da jornada por tempo parcial e o salário pago por hora trabalhada são incompatíveis entre si, vez que naquele há prefixação de jornada, neste não, pois a regra seria pagar salário de acordo com a jornada desempenhada, sem, necessariamente, haver prefixação, como vem fazendo equivocamente muitos empregadores.

(...)”

Observe-se que a norma coletiva é clara e especifica quando estabelece que a contratação na modalidade de “sistema contrato hora” ocorrerá apenas em relação ao “pessoal administrativo”, e o obreiro era vigilante, e não laborava no administrativo. Tal ponto carece de pronunciamento judicial, restando caracterizado a omissão, posto que o fundamento do pedido é fundamentado nesta norma coletiva, e este juízo não adentrou no mérito desta questão primordial.

III - CONCLUSÃO E PEDIDOS.

O ora Embargante pedem que seja proferida nova decisão, para in casus, eximir a omissão, sob pena de violação de preceito Constitucional contido no Art. 93, inciso IX da CF/88. Em vista de tais razões ao pleito dos embargantes, devem ser ACOLHIDOS ESTES EMBARGOS, devendo ser aplicado efeito modificativo, para que se faça prevalecer a mais salutar forma de JUSTIÇA!

Termos em que,

Pede deferimento.

Recife, 15 de outubro de 2012.

MARCIO JOSE MARQUES

OAB/PE 25.334-D

---

[1] APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. A apelação e seus efeitos. São Paulo: Atlas, 2003. p. 102.

      

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO

2ª VARA DO TRABALHO DO RECIFE/PE

Proc.: 0000254-57.2012.5.06.0002

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

SENTENÇA

                                                                                                                                

                                   Vistos, etc.

                                  

             

Embargos opostos pelo reclamante BRUNO PEDRO DE ALCANTARA, às fls. 226/228, sob a alegação que a sentença foi omissa, no que se refere aos seus argumentos de invalidade do contrato de trabalho na modalidade de horista e tempo parcial.  

                                   É o relatório.

Fundamentação

Sem razão o embargante. Diversamente do alegado, o Juízo foi claro ao fundamentar seu posicionamento, inexistindo a apontada omissão. Nesse sentido, vale frisar que o Juízo não está obrigado a tratar expressamente de todas as teses e argumentos suscitados pelas partes – desde que julgue, de forma fundamentada, e em conformidade com o ordenamento jurídico. Assim, nada a integrar ou retificar.

                                   Na verdade, o teor dos embargos torna claro o interesse da embargante de promover a modificação da coisa julgada, o que não á cabível em sede de embargos de declaração. Por conseguinte, nada a deferir.

Conclusão

                                   Diante do exposto, julga-se improcedente o requerimento formulado nos embargos de declaração, na forma da fundamentação supra.

                                   Ciência às partes.

Recife, 30 de outubro de 2012.

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Agenor Martins Pereira

Juiz do Trabalho